Статья 361. Основания возникновения поручительства

1. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

2. Поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Правила настоящего Кодекса о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

3. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Комментарий к статье 361 Гражданского Кодекса РФ

1. Поручительство представляет собой охранительное обязательство, в рамках которого на поручителе лежит обязанность уплатить кредитору полностью или в части денежные суммы, которые обязан уплатить должник, отвечающий за нарушение обязательства. В абз. 1 комментируемой статьи она понимается как обязанность отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или в части.

2. В качестве основания возникновения обязательства поручителя комментируемая статья упоминает лишь договор поручительства. Однако наряду с договорным возможно также поручительство в силу закона. Так, согласно абз. 2 ст. 532 ГК государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по обязательству оплатить товары по договору поставки для государственных или муниципальных нужд.

3. По общему правилу договор поручительства заключается между кредитором и поручителем без участия должника. При этом отношения, существующие между основным должником и поручителем, являются юридически безразличными для действительности такого договора (см.: Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 32, 33). Поручитель и должник могут быть связаны соглашением, по которому поручитель обязуется за вознаграждение или безвозмездно заключить договор поручительства с кредитором. Поручитель может заключить с кредитором договор поручительства, действуя из дружеских или родственных отношений с должником, причем без согласия и даже ведома последнего.

Мыслимо также установление поручительства с помощью договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). В этом случае сторонами договора поручительства выступают поручитель и должник, а кредитор по обеспеченному обязательству является третьим лицом, в пользу которого заключен договор. Договоры поручительства с таким субъектным составом признаются германским и швейцарским правопорядками (см.: Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 287; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 52, 53).

Договор поручительства должен содержать указания на обеспеченное им обязательство, а также на личности кредитора и должника.

4. Поручительство есть акцессорное обязательство, т.е. притязание к поручителю зависит от основного притязания в своем существовании (п. 3 ст. 329, п. 1 ст. 367 ГК), объеме (п. 2 ст. 363 ГК) и осуществлении (ст. 364 ГК). Однако такая зависимость, как это явствует из абз. 2 комментируемой статьи, не препятствует заключению договора поручительства в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (например, обязательства по еще не заключенному договору).

5. Будучи акцессорным обязательством, поручительство подлежит отграничению от обязательств, выполняющих сходную функцию, но в той или иной мере менее зависимых от обеспечиваемого обязательства. К ним, в частности, относятся обязательство лица, присоединившегося к долгу в качестве солидарного должника (п. 1 ст. 322 ГК), обязательство авалиста - вексельное или чековое поручительство (ст. ст. 30 - 32 Положения о переводном и простом векселе, ст. 881 ГК), а также делькредере (п. 1 ст. 993 ГК).